CONCURRING OPINION OF JUDGE GREVE

Norwegian not being an official language of the Court, the present case, like perhaps most cases originating in legal decisions delivered in languages other than English or French, gives rise to particularly challenging linguistic problems. This is all the more so where the European Court of Human Rights is called upon to examine the fine nuances of the legal language used in the original decisions and where translation is less a matter of word-by-word translation than of understanding the meaning of the expressions used.

It has to be appreciated that the Court does not have any professional assistance in translating official languages of a High Contracting Party other than English into French or French into English (English and French, being the Court ’ s official languages, are translated by professional linguists into the other official language). Texts such as judgments of national courts written in an official language of a High Contracting Party (other than English and French) are translated into the Court ’ s official languages within the Court without any professional linguistic assistance. This raises a general problem concerning the accuracy of the basic documents on which the Court relies when deciding whether Convention rights have been violated in a specific case. It is not unusual for expressions used in the national authorities ’ decisions to play an important role in the Court ’ s decision-making.

In the present case the issue is whether the Norwegian courts implied that the applicant was criminally liable when they examined the compensation case.

In my opinion, there is a clear violation of the principle of presumption of innocence as a result of the language used by the High Court in its decision and the fact that the Supreme Court did not quash that decision. In contradistinction to the language used by the High Court, the Supreme Court distinguished carefully between the reasoning specific to a criminal case and that specific to a compensation case.

In a criminal case there are two main issues to be decided. Firstly, there is the question whether the defendant acted as set out in the definition of the criminal act in the indictment – the actus reus issue. Secondly, there are the questions relating to the defendant ’ s personal guilt – the mens rea issue. Quite apart from those two issues, there are further considerations relating to the defendant ’ s age, soundness of mind and whether, for example, he acted in self-defence or out of necessity such that he may be exempt from criminal liability. Only when all those elements are in place – the actus reus , the mens rea and the absence of circumstances exempting the defendant from criminal liability – will criminal responsibility be established.

The core of the Supreme Court ’ s reasoning, as endorsed by this Court, is that an affirmative decision on the actus reus issue in a criminal case is not a necessary precondition for determining the issue of civil liability in a compensation case. In other words, in both contexts a central issue will be whether or not (i) the defendant in the criminal case, and (ii) the party sued in the civil case, acted (i) as set out in the definition of the criminal act in the indictment, and (ii) in a manner that gave rise to civil liability. The act scrutinised could be identical in both types of cases.

In the present case consideration was given to translating all of the domestic courts ’ discussion of whether a person acted in a specific manner by whether the person “committed the offence”. Such a translation would have failed to reflect accurately the kinds of consideration expressed by the Norwegian courts.

By way of compromise, the Court has replaced the word “offence” with “act” wherever it is plain that the Norwegian courts focused solely on whether the person did act in a specific manner . Furthermore, the Court has used the expression “ commit the act” as having a neutral connotation, that is to say neither a criminal nor a civil one.

For the benefit of readers able to follow the nuances of the Norwegian Supreme Court ’ s reasoning, the latter (in so far as the majority ’ s reasoning has been included in our Court ’ s judgment; cf. paragraph 16) is set out in extenso below. It reads as follows:

“Saksbehandlingsanken

...

I tillegg til at det verken av ordlyden eller av forarbeidene til straffeprosessloven kan utledes noe om at adgangen til å pådømme borgerlige rettskrav til tross for at tiltalte er frifunnet for straff, skal være avhengig av frifinnelsesgrunnen, kan jeg ikke se at det er noen reelle grunner som taler for dette. Selv om det for at det i tilfeller som det foreliggende skal kunne avsies dom for oppreisning, må stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for at handlingen er begått, er beviskravene ikke riktig så strenge som for å avsi en fellende straffedom. Jeg har vanskelig for å se at det skal være noen grunn til at tilfeller hvor tiltalte er blitt frifunnet fordi det ikke finnes bevist at handlingen er begått, skal komme i en noe annen stilling enn andre frifinnelsesgrunner – som f.eks. at handlingen ikke er straffbar, at det ikke finnes bevist at tiltalte har handlet med den strafferettslige skyld som kreves, at tiltalte finnes å være strafferettslig utilregnelig, at det foreligger nødverge eller en annen straffrihetsgrunn m.v. Dersom det i tilfeller hvor tiltalte er frifunnet fordi det ikke er funnet bevist at han har begått den handling han er tiltalt for, ikke skal være adgang til å pådømme borgerlige rettskrav i straffesaken, vil konsekvensen av det være at kravet må forfølges i en separat sivil sak. Men å føre en separat sivil sak koster både tid og penger. [Hvis borgerlige rettskrav etter at tiltalte er blitt frifunnet for straff fordi det ikke er funnet bevist at han har begått handlingen, bare skal kunne forfølges i en separat sivil sak,] vil fornærmedes muligheter til å forfølge slike krav være avhengig av hvilke økonomiske ressurser han råder over. En slik løsning finner jeg lite tiltalende.

Jeg påpeker også at om man skal ha en regel som stiller frifinnelse fordi det ikke finnes bevist at tiltalte har begått den handling han er tiltalt for, i en annen stilling enn andre frifinnelsesgrunner, vil det kunne by på problemer å anvende regelen i tilfeller hvor saken har vært behandlet av lagmannsretten med lagrette – slik tilfellet er i vår sak. For at kjennelsen skal være fellende må minst sju av lagrettens 10 medlemmer ha svart ja på skyldspørsmålet, og uten hensyn til om lagretten svarer ja eller nei, er kjennelsen uten begrunnelse. Som oftest vil man nok kunne ha mer eller mindre velfunderte oppfatninger om hva som er grunnen til at lagretten har svart nei, men full sikkerhet vil man aldri ha.

Spørsmålet om borgerlige rettskrav kan pådømmes til tross for at tiltalte er frifunnet for straff, har flere ganger tidligere vært forelagt for domstolene. De ganger spørsmålet tidligere har vært forelagt for Høyesterett eller Høyesteretts kjæremålsutvalg, har det vært lagt til grunn at det ikke er noe vilkår for at borgerlige rettskrav skal kunne pådømmes i forbindelse med straffesaken, at retten ved avgjørelsen av straffesaken har funnet det bevist at tiltalte har begått den handling tiltalen gjelder. ...

Etter mitt syn kan det på grunnlag av det rettskildemateriale som foreligger, ikke være tvilsomt at det etter straffeprosessloven av 1981 ikke kan oppstilles som noe vilkår for at borgerlige rettskrav skal kunne pådømmes i forbindelse med behandling av straffesaker, at retten [ved avgjørelsen av straffesaken] har funnet det bevist at tiltalte har begått den handling saken gjelder. ...

Etter dette foreligger det ikke noen saksbehandlingsfeil når lagmannsretten har pådømt oppreisningskravet til tross for at [klageren] er frifunnet for straff.

...

Anken over rettsanvendelsen

[Klageren] har begrunnet anken over rettsanvendelsen med at det er i strid med uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 om retten etter at tiltalte er frifunnet for straff, i samme sak avsier dom for oppreisning, og at det under enhver omstendighet må være i strid med uskyldspresumsjonen å begrunne en dom for oppreisning på den måte lagmannsretten har gjort.

...

[Artikkel 6 nr. 2] henvender seg i første rekke til dommere i straffesaker, og hovedbudskapet i bestemmelsen er at dommerne ikke skal ha en forutinntatt oppfatning om at den siktede har begått den lovovertredelsen han er tiltalt for, eller gjennom uttalelser fra offentlige myndigheter søkes påvirket til dette, se Frowein/Peukert: Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage (1996), side 280 ff. og Rehof/Trier: Menneskerett (1990), side 164. Både i teori og praksis fra Strasbourgorganene er det imidlertid lagt til grunn at bestemmelsen også kan få betydning etter at straffesaken er avsluttet, se Harris/O ’ Boyle/Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 246-247 med nærmere henvisninger til praksis. I dom av 25. august 1993 i saken Sekanina mot Østerrike har f.eks. Den europeiske menneskerettighetsdomstol lagt til grunn at dersom siktede er frifunnet ved rettskraftig dom, kan domstolene i en etterfølgende sak om erstatning for uberettiget forfølgning ikke bygge på at tiltalte er skyldig. Men hvor langt dette synspunktet rekker, kan være noe usikkert. Saker om erstatning for uberettiget forfølgning går mellom siktede og staten, og slike saker fremstår som en forlengelse av straffesaken. Etter min oppfatning kan uskyldspresumsjonen derimot neppe komme til anvendelse i en sivil sak mellom siktede og den som måtte være krenket eller ha lidt skade ved en handling som siktede er frifunnet for. Det må i alle fall være på det rene at EMK artikkel 6 nr. 2 ikke kan avskjære domstolene fra i en sivil sak – f.eks. en erstatningssak, sak om oppsigelse eller avskjed eller sak om foreldreansvar – å ta stilling til et faktisk hendelsesforløp, selv om dette i og for seg skulle utgjøre en straffbar handling, og den som kravet er rettet mot, er frifunnet for forholdet i en tidligere straffesak, se blant annet Lorenzen/Rehof/Trier: Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer (1994), side 199 og Frowein/Peukert, op. cit. side 285. Om uskyldspresumsjonen overhodet får anvendelse i en sivil sak mellom skadelidte og siktede, må det under enhver omstendighet være en forutsetning for at EMK artikkel 6 nr. 2 skal være krenket, at det blir foretatt en strafferettslig skyldkonstatering. Dersom domstolene i en sivil sak ikke skulle ha adgang til å legge til grunn at den som er frifunnet for en straffbar handling, har begått handlingen, ville frifinnelsen frata den som måtte være krenket eller ha lidt skade ved handlingen, muligheten til å få prøvd krav som vedkommende måtte ha mot tiltalte. Dette ville etter mitt syn støte an mot den grunnleggende bestemmelse om rett til rettferdig rettergang i artikkel 6 nr. 1.

Fra [klagerens] side har det vært hevdet at det må skilles mellom tilfeller hvor borgerlige rettskrav blir behandlet sammen med straffesaken, og tilfeller hvor kravet blir behandlet i en etterfølgende sivil sak. Jeg kan vanskelig se at det kan være grunnlag for et slikt skille. Ordningen med at borgerlige rettskrav skal kunne tas med i straffesaken, har gode prosessøkonomiske grunner for seg, og [som ankemotpartene har påpekt,] kan også tiltalte ha fordeler av ordningen. I straffesaker har tiltalte som hovedregel krav på forsvarer på det offentliges bekostning, og med den grundige bevisførsel som finner sted i straffesaker, har tiltalte i tilfeller hvor det borgerlige kravet blir behandlet sammen med straffesaken, en særlig beskyttelse mot å bli uriktig dømt. Dersom tiltalte blir frifunnet for straff, men idømt erstatning, vil det for tiltaltes følelse av ikke å være blitt “frifunnet helt”, ikke kunne spille noen rolle om erstatningskravet blir pådømt i forbindelse med straffesaken, eller i en etterfølgende sivil sak.

...

Som nevnt kan uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 etter min oppfatning neppe få anvendelse i en sivil sak mellom den som er blitt frifunnet for en straffbar handling, og skadelidte. Slik denne saken ligger an, finner jeg det imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til dette, da lagmannsretten ved pådømmelsen av oppreisningskravet etter mitt syn ikke har foretatt en slik strafferettslig skyldkonstatering som under enhver omstendighet må være en forutsetning for at det kan foreligge en krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 2. ...

[Klageren] har anført at domstolene i praksis vil ha vanskelig for å håndtere forskellige beviskrav for straff og erstatning, og at når det for oppreisningskrav i tilfeller som det foreliggende blir stilt krav om at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at handlingen er begått, vil beviskravene ligge så nært opp til det som kreves for en fellende straffedom, at dette i seg selv bidrar til å kaste mistanke om at det foreligger straffeskyld. Disse argumentene har jeg vanskelig for å forstå. Det at beviskravene er forskjellige i ulike relasjoner, er ikke noe særegent for denne type saker. [Når det for pådømmelse av oppreisningskrav i tilfeller hvor tiltalte er frifunnet for straff, blir stilt krav om klar sannsynlightsovervekt for at tiltalte har begått handlingen, er det] ut fra et generelt synspunkt om at det må stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at retten skal kunne legge til grunn at det foreligger et sterkt belastende faktum ... Det at det i slike tilfeller av hensyn til den som kravet er rettet mot, stilles skjerpede beviskrav, kan ikke innebære noen krenkelse av EMK.”