OPINION DISSIDENTE DE M. VANDENBERGHE

A LAQUELLE SE RALLIENT MM. ERMACORA, TENEKIDES, KIERNAN,

GÖZÜBÜYÜK, WEITZEL ET BATLINER

1.      Je regrette de ne pouvoir me rallier à l'opinion de la

majorité de la Commission dans la présente affaire.  J'estime en effet

que la notion d'impartialité, telle qu'elle a été développée par la

Commission et par la Cour, et son application aux faits de la présente

affaire devrait conduire plutôt à la conclusion que M. Hauschildt n'a

pas été jugé par un "tribunal impartial", comme l'exige l'article 6

par. 1 de la Convention.

2.      Je limiterai mon propos à l'impartialité de la juridiction de

première instance ("City Court") car la cour d'appel ("High Court") ne

s'est nullement prononcée sur la composition du siège du tribunal de

première instance.  Il n'est donc pas indispensable d'analyser la

question de l'impartialité de la juridiction supérieure (v. mutatis

mutandis, Cour Eur.  D.H., arrêt De Cubber du 26 octobre 1984, par. 33).

        A. Sur les traits essentiels de la notion de "tribunal

           impartial", au sens de l'article 6 par. 1 de la Convention

3.      A cet égard, il y a lieu de se référer aux paragraphes 94 Ã

100 du rapport de la Commission.  Il convient toutefois, à mon avis,

de compléter ces références par d'autres considérations émises par la

Cour, en particulier lorsqu'elle a été amenée à donner un contenu

concret à ladite notion d'impartialité.

4.      Ainsi, lorsqu'il s'agit du principe fondamental de

l'impartialité du juge, la Cour a souligné qu'une interprétation

restrictive de l'article 6 par. 1 de la Convention ne cadrait pas avec

l'objet et le but de cette disposition eu égard à la place éminente

qu'occupe dans une société démocratique, au sens de la Convention,

le droit à un procès équitable (Cour Eur.  D.H., arrêt Delcourt du

17 janvier 1970, par. 25 et arrêt De Cubber précité, par. 30).

5.      Pour déterminer si une juridiction est ou non impartiale, il

faut adopter une démarche objective et prendre en compte des

considérations de caractère fonctionnel et organique (Cour Eur.  D.H.,

arrêt De Cubber précité, par. 26).

6.      A cet égard, même les apparences peuvent revêtir de

l'importance et comme l'énonce l'adage anglais : "justice must not

only be done, it must also be seen to be done"; ceci implique que doit

se récuser tout juge dont on peut légitimement craindre un manque

d'impartialité.  Il y va de la confiance que les tribunaux d'une

société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, Ã

commencer, au pénal, par les prévenus (Cour Eur.  D.H., arrêt Piersack

du 1 octobre 1982, par. 30 et arrêt De Cubber précité, par. 26 in

fine).  Il suffit dès lors que l'impartialité d'un tribunal puisse

légitimement sembler au prévenu sujette à caution pour qu'un problème

se pose sous l'angle de l'article 6 par. 1 (arrêt De Cubber précité,

loc. cit.).

7.      Par ailleurs, la notion de "tribunal impartial" ne doit pas

être interprétée "in abstracto".  La Cour ne saurait se limiter à des

considérations d'ordre général en la matière.  Une telle notion exige

logiquement une interprétation prétorienne lui donnant une définition

matérielle plutôt que formelle (v. par analogie Cour Eur.  D.H., arrêt

Le Compte, van Leuven et De Meyere, par. 45).  En effet, la Cour a

pour souci dominant, dans cette matière comme dans d'autres, de

"regarder au-delà des apparences et d'analyser les réalités de la

situation litigieuse" (v.  Cour Eur.  D.H., arrêt van Droogenbroeck du

24 juin 1982, par. 38 et arrêt Sporrong et Lönnroth du 23 septembre

1982, par. 63).

8.      Le cadre jurisprudentiel de la notion de "tribunal impartial"

ainsi préliminairement complété, je tâcherai à présent d'y insérer les

faits de la cause avant de conclure.

        B. Sur l'application de la notion de "tribunal impartial"

           à la présente affaire

9.      Il me semble clair que cette affaire présente certaines

similitudes avec l'affaire Piersack, mais surtout avec les affaires De

Cubber et Ben Yaacoub (cette dernière encore pendante devant la Cour).

Il est vrai que ces trois affaires concernaient le système juridique

belge, lequel connaît deux phases de la procédure pénale, à savoir la

phase d'instruction et la phase de jugement, à chacune correspondant

une juridiction qui lui est spéciale et qui est indépendante de

l'autre.  En principe, la juridiction de jugement statue d'après une

instruction orale, publique et contradictoire qui se fait devant elle.

10.     Il est constant que l'organisation judiciaire danoise comme

d'autres systèmes judiciaires de certains Etats parties à la

Convention, ne connaît pas l'existence d'un juge d'instruction, ni

logiquement la répartition de fonctions susindiquée.  La majorité de

la Commission n'a pas manqué de le noter, à juste titre (v. par. 106

du rapport).  Au Danemark, l'instruction préparatoire est assurée par

la police ou par le ministère public, mais les questions concernant la

détention préventive ainsi qu'un certain nombre d'actes d'instruction

doivent être décidés par une juridiction (v. par. 109 du rapport).

11.     Toutefois, la question n'est pas là : la Convention n'astreint

sûrement pas les Etats membres à créer un système doté d'un juge

d'instruction.  Ils sont libres de se doter d'une organisation

judiciaire, avec ses particularités propres, pourvu que les

justiciables jouissent pleinement des garanties fondamentales prévues

dans la Convention, en particulier dans son article 6.

12.     Il n'est donc pas pertinent dans ce contexte d'affirmer qu'en

Belgique le problème de l'impartialité se posait dans les affaires

susmentionnées, en particulier parce que le législateur prévoit que

différentes fonctions doivent être exercées par des magistrats

distincts (cf. par. 106 du rapport).  Ainsi posée, la question

s'enferme dans un certain formalisme.  Ce qui est essentiel en

l'occurrence est d'analyser le contenu matériel des actes accomplis

avant le procès par M. Larsen, qui a présidé le tribunal qui a

condamné le requérant, afin de déterminer si, aux yeux de ce dernier,

l'impartialité dudit tribunal pouvait ou non légitimement paraître

sujette à caution.

13.     Or, à cet égard, il convient de mettre en exergue les éléments

suivants du cas d'espèce :

      - M. Hauschildt a été arrêté et détenu pour avoir été impliqué

        dans une affaire de fraude et de détournement de fonds d'une

        considérable complexité (le tribunal de première instance a

        tenu plus de 130 audiences et a condamné le requérant à sept

        ans d'emprisonnement).

      - Avant l'audience de jugement, M. Larsen a décidé à quinze

        reprises de refuser la mise en liberté provisoire du

        requérant.  En outre, à cinq occasions le même magistrat a

        prolongé l'isolement cellulaire du requérant et a pris

        d'autres mesures concernant la saisie de biens et de documents

        appartenant au requérant et sa correspondance.

      - A partir du 5 septembre 1980 (le requérant fut condamné en

        première instance le 1er novembre 1982) le maintien en

        détention provisoire du requérant a été motivé notamment par

        le fait qu'il y avait des soupçons bien étayés que le requérant

        avait commis l'infraction en question ("particular confirmed

        suspicion"), au sens de l'article 762 par. 2 de la loi sur

        l'administration de la justice ("Administration of Justice

        Act") (v. rapport de la Commission par. 42).

      - M. Larsen a présidé ensuite le tribunal de première instance

        qui, assisté par deux juges laïques, a condamné le requérant.

      - Pendant le procès, le tribunal a encore refusé à vingt

        reprises la mise en liberté provisoire du requérant, en

        invoquant notamment la disposition susmentionnée de la loi

        sur l'administration de la justice.

14.     Ces éléments suffisent amplement, à mon avis, pour que l'on

puisse estimer que M. Hauschildt dut éprouver de l'inquiétude

lorsqu'il a retrouvé, en tant que président du tribunal appelé Ã

statuer sur le bien-fondé de l'accusation, le même magistrat qui avait

accompli auparavant les actes énumérés ci-avant.

15.     Cela d'autant plus que ce magistrat, à la différence de ses

collègues (laïques), connaissait déjà de manière particulièrement

approfondie le dossier, ainsi que la personnalité de l'accusé.  Aussi

conçoit-on qu'il puisse, aux yeux de l'intéressé, paraître occuper une

situation lui permettant de jouer un rôle capital dans la juridiction

de jugement, voire s'être formé par avance une opinion qui risque de

peser lourd dans la balance au moment de la décision (v. mutatis

mutandis, arrêt De Cubber précité, par. 30).  Cette connaissance

approfondie du dossier par M. Larsen ne saurait être confondue avec

l'étude préalable d'un dossier pénal par un magistrat afin de préparer

l'audience de jugement, comme semble croire la majorité de la

Commission (cf. par. 111 du rapport de la Commission).  En effet, dans

la présente affaire, cette connaissance a été acquise par des

décisions qu'il a été amené à prendre, en tant que juge, avant

l'audience : il a considéré publiquement et à maintes reprises que les

infractions reprochées étaient graves et qu'il y avait des soupçons

particulièrement solides que le requérant les eût commises.

16.     De ce fait, aux yeux du justiciable, il existait un risque

trop important que M. Larsen fût empreint des éléments connus avant le

procès et qu'au moment du jugement il ne disposât pas du recul

nécessaire pour ne fonder sa conviction sur la culpabilité du

requérant que sur les preuves apportées au cours des débats et

contradictoirement discutées devant lui.  Il n'est pas exclu enfin que

ce risque s'aggravât avec le temps, vu le nombre de décisions

judiciaires prises, rendant par là même de plus en plus théorique la

présomption d'innocence dont le requérant devait pouvoir se prévaloir.

17.     Il va sans dire en effet que, dans les affaires pénales, la

sauvegarde des droits de la défense constitue un élément essentiel

dans un Etat de Droit.  Les droits de la défense doivent être exercés

d'une manière effective (Cour Eur.  D.H. arrêt Artico du 13.5.1980,

par. 33) et cet exercice est par nature indissociablement lié au

principe même de l'impartialité de la juridiction de jugement.  Devant

celle-ci, l'accusé est présumé innocent et doit disposer d'un certain

"supplément d'âme" pour présenter sa défense.  Si l'accusé se trouve,

comme en l'espèce, devant un magistrat qui, avant l'audience de

jugement a pris pendant des mois toute une série de décisions

d'importance considérable pour la défense, celle-ci se heurte

inévitablement à une "barrière psychologique" l'empêchant de présenter

efficacement devant lui sa version des faits.

18.     En conclusion, j'estime qu'au vu des circonstances propres

de l'affaire, M. Hauschildt était en droit d'avoir des appréhensions

légitimes sur la présence de M. Larsen comme président de la

juridiction de première instance.  L'impartialité de cette dernière

pouvait dès lors paraître sujette à caution.

A P P E N D I X  I

History of Proceedings

Date                    Item

26 August 1980          Introduction of the application.

27 October 1982         Introduction of the issue examined in the

                        present Report.

18 July 1983            Registration of the application

Examination of admissibility

7 December 1983         Commission's deliberations and decision to

                        adjourn the examination of the case.

7 March 1985            Commission's deliberations and decision to

                        invite the Government to submit observations

                        on the admissibility and merits of the

                        application.

24 July 1985            Submission of Government's observations.

17 November 1985        Submission of applicant's observations.

9 October 1986          Hearing on the admissibility and merits of the

                        application, the Commission's deliberations

                        and decision to declare the application partly

                        admissible, partly inadmissible.

                        The applicant

                        MM.  Robertson

                             Reindel

                        Mrs.  Hauschildt

                        The Government

                        MM. Lehmann

                            Bernhard

                            Vesterdorf

                            Elmer

                        Ms.  Schydt

Examination on the merits

7 March 1987            Consideration of the state of proceedings.

9 March 1987            Submission of applicant's additional

                        observations on the merits.

7 July 1987             Commission's deliberations on the merits

                        and final votes.

16 July 1987            Adoption of the Report.